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(一)是否存在禁止企业间借贷的法律规范
应当说，我国司法将企业间借贷判为无效的做法由来已久：早在1990年最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第(二)项中就指出“明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”1991年最高人民法院经济审判庭在《关于刘水清与钟山县钟潮塑料工艺制品厂之间是否构成联营关系的复函》中对上述认识再次作了强调。1996年最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中亦明确规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”
正是在最高人民法院的反复强调下，我国司法似乎形成了“企业间借贷合同无效”的“思维定势”，法官们都不由自主地把企业间借贷合同判为无效，并习惯将上述司法解释作为其判决理由。然而，需要注意的是，最高人民法院的解释虽始终强调：企业借贷合同违反了有关金融法规，但对“有关的金融法规”，究竟是指何种法律或行政法规并未明示。这显然有悖审判公开原则。
1998年最高人民法院曾就此专门“求教”于央行。而央行在《关于对企业间借贷问题的答复》中明确指出：“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定，禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效。”
然而，时过境迁，按照2001年《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》的规定，《银行管理暂行条例》已被《中国人民银行法》、《商业银行法》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》取代。故在2001年10月6日后，《银行管理暂行条例》就不能再作为法院判定合同无效的依据了。《中国人民银行法》只是规定“中国人民银行依法监测金融市场的运行情况，对金融市场实施宏观调控，促进其协调发展”，并未禁止企业相互借贷。另一方面，《商业银行法》第11条第二款也仅规定：“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务……”由于企业间借贷并不是在从事吸收公众存款等商业银行业务，因此，企业间借贷也并不能认为是对《商业银行法》的违反。
通过检索，可以发现，目前限制企业间借贷的有效规范只有两个：一是1996年央行发布的《贷款通则》;二是2006年的《银行业监督管理法》。
1996年的《贷款通则》第61条明确规定，“……企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。但依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条，《贷款通则》这一部门规章，显然在合同法实施后就不能再作为合同无效的依据了。与早已寿终正寝的《银行管理暂行条例》第4条相似，《银行业监督管理法》第19条似乎也存在禁止企业间借贷的倾向。《银行业监督管理法》第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”但有疑问的是：企业间借贷是否属于从事银行业金融机构业务活动的范畴呢?因此，对企业间借贷的性质，或者说是对“从事银行业金融机构业务活动”这一概念的正确理解就成了辨析企业间借贷合同效力的关键。
(二)企业间借贷是否违反《银行业监督管理法》第19条
调查发现，确有一部分判决将企业间借贷定性为是在“从事银行业金融机构的业务活动”，进而以《银行业监督管理法》第19条来否定其效力。那么企业间借贷是否真的涉嫌从事金融机构业务活动?从文义而言，所谓“从事银行业金融机构业务活动”包含有两层含义：一是金融业务;二是经营行为。前者指明的是行业属性，由此引发的问题就是：企业间的借贷是否属于金融业务活动?后者强调的是经营属性，由此引发的问题就是：企业间的借贷是否构成一项日常的经营行为?
1、企业间借贷是否涉嫌金融业务活动
依照1998年央行的前述答复，借贷属于金融业务。但因金融业务活动的范围很广，其具体表现形式又多种多样，因此尚有必要进一步明确企业间的借贷究竟属于何种具体的非法金融业务?
按照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的理解：非法金融业务活动是指未经央行批准，擅自从事的下列活动：①非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;②未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;③非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;④央行认定的其他非法金融业务活动。从逻辑上讲，企业间的借贷可能涉嫌发放贷款类型的金融业务活动。实际上，很多法院也认为，正是由于非金融机构企业无对外借款(发放贷款)的经营范围，故其对外借款的行为无效。
的确，依据《贷款通则》的规定，贷款人须经批准，持有银行业监督管理委员会颁发的金融许可证，并经工商行政管理部门核准登记后才能开展业务。那么，现行金融法规为何强调对上述发放贷款的行为要求获得事前的许可?须知，在普通的民间借贷中并未对贷款人的资格做要求。
学说认为，上述行政许可的设置实际上是由银行业的特殊性质所决定的。因为银行主要是依靠负债来经营贷款业务的，其自有资金在全部经营资金中仅占很小的比例，贷款资金的绝大部分是来源于所吸收的存款或对外借款，是典型的借鸡生蛋。因此，需要建立完善的贷款管理制度以确保贷款资金的安全。换言之，由于银行的资产多由固定期限的贷款债权组成，不具流动性;而负债却多由活期存款组成，流动性极强。这种特殊的资产负债结构，再加上银行的自由资本极低，就使得商业银行极为脆弱：一旦存款人信心不足，“挤提”就会导致银行破产，进而危及存款人利益，甚至形成金融体系的系统性危机，最终给社会公共利益造成巨大损害。因此，需要对这一行为进行监控。而通过事前对贷款人的行政审批，可以防止民事主体随意从事“吸收公众存款”的行为，进而提高银行信用水平，维护资金的安全性和存款人的利益。
然而，与此不同的是：企业间借贷通常并不是“先吸收存款”，“再发放贷款”，而只是出借企业的自有剩余资金。显然，此时的贷款人并不存在像银行那样的“特殊的资产负债结构”，故而也不会导致损害存款人，危害社会公共利益的问题。相反，如果一律禁止企业间借贷，反倒损害了企业的利益。
由此可见，我们不能将对设立商业银行从事发放贷款业务的行为与企业利用自有资金进行借贷的行为等同视之。设立银行，进而通过吸收公众存款来发放贷款由于事关广大存款人的利益，因此需要进行事前的许可和事后的监管;但如贷款人只是出借自有资金，原则上就不会涉及对社会公共利益的损害问题。有学者还提出，商业银行的实质应当是吸收公众存款，相比提供贷款业务，银行的活期存款业务更为重要，也更涉及社会公共利益。1963年美国联邦最高法院就明确指出：“商业银行的独特性主要表现为法律允许其吸收活期存款。(正是)这一特别权力使得商业银行在国民经济中居于核心地位。”此外，英国对于银行的市场准入也是以限制吸收公众存款为标准的。比如，2000年《金融服务和市场法案》规定，任何机构在英国境内以从事存款业务的形式吸收存款，必须获得金融管理局的授权。可见，在金融业务活动中，事关社会公共利益的是吸收公众存款的行为，因此需要进行事前许可的是吸收公众存款的业务，而对于利用自有剩余资金发放贷款则没有必要予以事前审批。
2、企业间借贷是否构成经营金融业务行为
即便我们武断地将企业间借贷理解为金融业务行为，仍须注意的是，如要适用《银行业监督管理法》等规定判定合同无效，还应考虑如下前提，即该借贷构成了企业的日常经营行为。
自文义而言，“经营”所指向的范围十分广泛，可以说，任何具体的市场经济活动都可被纳入经营行为的范畴，但学说一般多将其缩限解释为须以营利为目的。据此而言，对企业间的那些并未约定利息的借贷，我们就不能认定为“经营金融业务”，进而否定其效力了。
那么，如果合同约定了利息，则应当承认此时贷款方确有获利，但存在获利的事实是否足以证明该借贷就属于经营行为?在我看来，仅有约定利息的事实并不足以证明其就是在从事经营行为。正如有学者所言，对于实践中，企业间因为紧急情况偶然发生的借贷合同，应当视为合法的民间借贷。因为所谓的经营行为应当是指在企业存续中持续不断开展的业务行为。相反，如果仅仅是偶尔进行借贷，那就不能认为是在经营金融业务活动。比较法上对于偶尔一次的交易行为也并不将其视作是经营行为。比如美国纽约州的《放债人法》第340条就规定，个人或企业偶尔在该州发放贷款不需要遵守该法“禁止无牌照经营”的规定。因此，有偿与经营是两个既相互联系而又相互区别的概念，不能仅因有偿就将其认定为是经营行为。所谓的“经营”应当具备连续性和职业性的双重特征。
我们发现，受调查的企业多是从事相关实业的，显然不具备连续性和职业性的特征。而且，很多的借贷活动都是发生在有业务联系的企业之间，对于这些企业而言，相互借贷是解关联企业燃眉之急，进一步维护和稳定双方合作的需要。
