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案情简介
2013年2月1日，申请人宋某与被申请人林某、张某签订《协议书》，约定林某向宋某借款20万元，借款期限为6个月，张某则以其所有的位于某处宅基地上的房屋作为抵押物，为林某的借款提供担保。某村委会作为签订《协议书》的见证人，在《协议书》上加盖公章。《协议书》一式三份，申请人一份，两被申请人一份，某村委会备存一份。宋某随后向林某转账20万元。借款期限届满后，林某未能偿还借款20万元。宋某提起仲裁申请，要求林某偿还借款本金，并要求张某承担连带担保责任。
争议焦点：《协议书》中约定的宅基地上房屋能否作为抵押物？如果以宅基地上房屋作为抵押的约定无效，本案应如何处理？
裁决意见
（一）关于双方当事人之间的抵押担保是否有效？
《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定“下列财产不得抵押:（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外……”，本案被申请人张某所抵押房地产的土地使用权性质为集体所有，故被申请人张某享有的土地使用权依法不得抵押。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”，依据该条法律规定确立的抵押时“房随地走及地随房走”的原则，故上述土地上被申请人张某的房屋亦依法不能抵押，据此《协议书》中关于抵押担保的约定无效。
（二）本案民事责任如何承担？
2013年2月1日双方当事人签订的《协议书》实际系借款及抵押担保合同，其中借款合同形式合法，故该借款合同部分有效，被申请人林某就合同有效部分应依法对申请人承担清偿责任，即向申请人偿还借款本金20万元。由于抵押担保合同无效，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，被申请人张某的房产属于法律明文禁止抵押财产，债权人宋某与担保人张某对此设定抵押显然均有过错，故担保人张某应就本案被申请人林某不能清偿债务的二分之一对申请人承担清偿责任。
案例延伸
合同不成立、无效、被撤销或不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人对此有过错的，应赔偿受害人的损失，这种责任就是缔约过失责任（ in ）。本案属于合同无效时的缔约过失责任。
※《合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
至于缔约过失责任的赔偿范围如何确定？
※《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
由此可知，缔约过失责任的赔偿范围为“由此产生的费用和给相对人造成的实际损失”，大多数为信赖利益。具体到本案担保合同无效的情形，无效担保合同的民事责任的性质也属于缔约过失责任，担保人的赔偿范围也应当限于其给债权人造成的实际损失。根据《民法通则》、《合同法》、《担保法》的有关规定，无效担保合同当事人的缔约过失责任范围的确定取决于债权人因担保合同无效所造成的损失、担保人和债权人对无效合同的过错程度等因素。
※《担保法》第五条第二款：担保合同被认定无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
※《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
本案借款合同有效而担保合同无效，债权人宋某和担保人张某均有过错。担保人张某承担的是补充责任：即先由债务人林某偿还20万元借款，在林某的财产不足以承担20万元债务的时候，对余下的不足部分，担保人张某在不足部分的一半的范围内清偿。
新风向？
国务院于2015年8月10日公布《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导》（以下简称《指导意见》），就做好农村承包土地（指耕地）的经营权和农民住房财产权抵押贷款（以下简称“两权”）试点工作提出意见。《指导意见》明确表示，要引导农村土地经营权有序流转，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让试点。其中一项基本原则是依法有序：“两权”抵押贷款试点要坚持于法有据，遵守土地管理法、城市房地产管理法等有关法律法规和政策要求，先在批准范围内开展，待试点积累经验后再稳步推广。涉及被突破的相关法律条款，应提请全国人大常委会授权在试点地区暂停执行。并且，其中一个组织实施的条件是取得法律授权：试点涉及突破《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、《中华人民共和国担保法》第三十七条等相关法律条款，由国务院按程序提请全国人大常委会授权，允许试点地区在试点期间暂停执行相关法律条款。
可以看出，宅基地上房屋作为抵押担保，是当前政策推行的一个方向，对于盘活农村资源、推进农村土地制度改革具有重要意义。由于目前尚处于试点阶段，并未全面推广。尤其在未试点地区，如果出现了以宅基地上房屋作为抵押担保，应当如何处理？恐怕仍需要在现行的法律制度框架内进行探讨。
